Direito Civil

CONCEITO DE DIREITO

"Conceito de direito: - Divergem juristas, filósofos e sociólogos quanto ao modo de conceituar direito. Diversas são as causas dessa divergência, podendo ser mencionada, dentre outras, a existência de várias escolas, cada qual com teoria própria sobre a origem do direito e o papel que ele representa no meio social.

Podemos repetir, na atualidade, o que foi dito anteriormente por KANT, de que "ainda continuam os juristas à procura do seu conceito de direito", e também por ÁLVARES TALADRIZ, de que "tão deficientemente como a geometria define o que seja espaço, assim acontece igualmente com o direito".

Pertence a questão ao âmbito da filosofia jurídica, desta constituindo um dos problemas fundamentais. Por isso, neste ensejo, fugindo intencionalmente às suas complexidades, limitar-nos-emos a uma única definição, talvez a mais singela, mas que, desde logo, por si só, fala ao nosso entendimento. É a de RADBRUCH¹: o conjunto das normas gerais e positivas, que regulam a vida social."

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Parte Geral. 3ª edição, revista e aumentada. São Paulo: Saraiva, 1962. p. 1.

"NOÇÃO ELEMENTAR DE DIREITO

No caso das ciências humanas, talvez o caminho mais aconselhável seja aceitar, a título provisório, ou para princípio de conversa, uma noção corrente consagrada pelo uso. Ora, aos olhos do homem comum o Direito é lei e ordem, isto é, um conjunto de regras obrigatórias que garante a convivência social graças ao estabelecimento de limites à ação de cada um de seus membros. Assim sendo, quem age de conformidade com essas regras comporta-se direito; quem não o faz, age torto."

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1987. p. 3-4

DIREITO E MORAL

"Ambos têm pontos de contacto e pontos de dissemelhança; têm eles uma comum base ética, uma idêntica origem, a consciência social. Ambos constituem normas de comportamento."

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Parte Geral. 3ª edição, revista e aumentada. São Paulo: Saraiva, 1962. p. 3

"... a) - o campo da moral é mais amplo (non omne quod licet honestum est)⁴ . Abrange os deveres do homem para com Deus, para consigo mesmo e para com seus semelhantes. O direito é mais restrito; compreende apenas os deveres do homem para com seus semelhantes; b) - o direito tem a coação, a moral é incoercível. A principal oposição entre a regra moral e a regra jurídica repousa efetivamente na sanção."

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Parte Geral. 3ª edição, revista e aumentada. São Paulo: Saraiva, 1962. p. 3.

AS POSIÇÕES FUNDAMENTAIS

"O principal problema na polêmica acerca do conceito de direito é a relação entre direito e moral. Apesar de uma discussão de mais de dois mil anos¹, duas posições fundamentais continuam se contrapondo: a positivista e a não positivista.

Todas as teorias positivistas defendem a tese da separação. Esta determina que o conceito de direito deve ser definido de modo que não inclua elementos morais. A tese da separação postula que não existe nenhuma conexão conceitualmente necessária entre o direito e a moral, entre aquilo que o direito ordena e aquilo que a justiça exige, ou entre o direito como ele é e como ele deve ser. O grande positivista jurídico Hans Kelsen resumiu essa ideia na seguinte fórmula: "Por isso, todo e qualquer conteúdo pode ser direito."

Assim, ao conceito positivista de direito restam apenas dois elementos de definição: o da legalidade conforme o ordenamento ou dotada de autoridade³ e o da eficácia social. As numerosas variantes do positivismo jurídico resultam das distintas interpretações e ponderações desses dois elementos de definição. Todas elas têm em comum o fato de considerem  que o que é direito depende exclusivamente  do que é estabelecido e/ou eficaz. Uma correção quanto ao conteúdo, seja de que natureza for, não tem nenhuma importância.

Em contrapartida, todas as teorias não positivistas defendem a tese da vinculação. Esta determina que o conceito de direito deve ser definido de modo que contenha elementos morais. Apesar disso, nenhum não positivistas que deva ser levado a sério exclui do conceito de direito os elementos da legalidade conforme o ordenamento e da eficácia social. O que diferencia do positivista é muito mais a concepção de que o conceito de direito deve ser definido de forma que, além dessas características que se orientam por fatos reais, inclua elementos morais. Mais uma vez, são possíveis as mais diversas interpretações e ponderações."

ALEXY, Robert. Conceito e Validade do Direito. 1ª edição São Paulo: wmfmartinsfontes, 2009. p. 3-4.

DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO

" - A palavra direito encerra duas significações diversas, traduzidas pelas expressões direito objetivo e direito subjetivo." 

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Parte Geral. 3ª edição, revista e aumentada. São Paulo: Saraiva, 1962. p. 4.

"Direito objetivo é a regra de direito, a regra imposta ao proceder humano, a norma de comportamento a que o indivíduo deve se submeter, o preceito que deve inspirar sua atuação. À respectiva observância pode ser compelido mediante coação. O direito objetivo designa o direito enquanto regra (jus est norma agendi).

Direito subjetivo é poder. São as prerrogativas de que uma pessoa é titular, no sentido de obter certo efeito jurídico, em virtude da regra de direito. A expressão designa apenas uma faculdade reconhecida à pessoa pela lei e que lhe permite realizar determinados atos. É a faculdade que, para o particular, deriva da norma (jus est facultas agendi). 

Por outras palavras, direito objetivo é o conjunto das regras jurídicas; direito subjetivo é o meio de satisfazer interesses humanos (hominum causa omne jus constitutum sit). O segundo deriva do primeiro."

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Parte Geral. 3ª edição, revista e aumentada. São Paulo: Saraiva, 1962. p. 4-5.

DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL

"... a distinção entre direito positivo e direito natural. O primeiro é o ordenamento jurídico em vigor num determinado país e numa determinada época (jus in civitate positum); o segundo, o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior e suprema."

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Parte Geral. 3ª edição, revista e aumentada. São Paulo: Saraiva, 1962. p. 8.

DIREITO PÚBLICO

"Direito público é o destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade (publicam jus est quod ad statum rei romanae spectat). Diz respeito à comunidade, estruturando-lhe organização, serviços, tutela dos direito individuais e repressão dos delitos."

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Parte Geral. 3ª edição, revista e aumentada. São Paulo: Saraiva, 1962. p. 9. 

DIREITO PRIVADO

"Direito privado, por seu turno, é o conjunto de preceitos reguladores das relações dos indivíduos entre si (privatum, quod ad singulorum utilitatem).

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Parte Geral. 3ª edição, revista e aumentada. São Paulo: Saraiva, 1962. p. 10.

FONTES DO DIREITO

"Fontes do direito: -  Fontes são os meios pelos quais se formam ou pelos quais se estabelecem as nomas jurídicas. São os órgãos sociais de que dimana o direito objetivo.

Várias as classificações dessas fontes. A mais importante divide-as em fontes diretas ou imediatas e fontes indiretas ou mediatas.

Fontes diretas ou imediatas são aquelas que, por si sós, pela sua própria força, são suficientes para gerar a regra jurídica. São a lei e o costume.

Fontes indiretas ou mediatas são as que não têm tal virtude, porém encaminham os espíritos, mais cedo ou mais tarde, à elaboração da norma. São a doutrina e a jurisprudência."

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Parte Geral. 3ª edição, revista e aumentada. São Paulo: Saraiva, 1962. p. 13.

FATO E FATO JURÍDICO

"Devemos entender, pois, que o Direito se origina do fato, porque, sem que haja um acontecimento ou evento, não há base para que se estabeleça um vínculo de significação jurídica. Isto, porém, não implica a redução do Direito ao fato, tampouco em pensar que o fato seja mero fato bruto, pois os fatos, dos quais se origina o Direito, são fatos humanos ou fatos naturais objeto de valorações humanas.

Quando falamos, todavia, em fato jurídico, não nos referimos ao fato como algo anterior ou exterior ao Direito, e de que o Direito se origine, mas sim a um fato juridicamente qualificado, um evento ao qual as normas jurídicas já atribuíram determinadas consequências, configurando-o e tipificando-o objetivamente. Nada mais errôneo, por conseguinte, do que confundir fato com fato jurídico."

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1987. p. 198.

"Classificação e discriminação das nulidades: -  Frequentemente, ressentem-se de imperfeições os atos jurídicos. Essas imperfeições provêm  de uma das três causas seguintes: a) - por falta de um elemento essencial e, portanto, indispensável à sua existência (consentimento, objeto, causa). Em tais condições, é evidente que o ato, não tendo chegado a se completar, nenhum efeito produzir. A doutrina caracteriza essa situação com o termo inexistente, melhormente  chamado ato incompleto ou ato inacabado no direito alemão; b) -  o ato, reunindo embora todos os elementos fundamentais, foi praticado com violação da lei, é contrário à ordem pública, ou aos bons costumes, ou não observou a forma legal. Por tais razões, fica ele eivado de visceral nulidade, recusando-lhe a ordem jurídica os efeitos, que produziria, se fosse perfeito. São os atos nulos (de ne ullus - nenhum); c) - finalmente, o defeito pode advir de imperfeição da vontade, ou porque emanada de um incapaz, ou porque sua declaração se inquinou de algum dos vícios do consentimento (erro ou ignorância, dolo e coação), ou ainda porque a mesma vontade, desviando-se da lisura e da boa fé, atuou no sentido de prejudicar a outrem, ou de vulnerar a lei. Atos anuláveis é a expressão empregada para assinalar essa anomalia de menor gravidade.

A doutrina distingue, por conseguinte, do ponto de vista de sua imperfeição, três tipos de atos, formando, por assim dizer, verdadeira gradação no que concerne à sua intensidade: atos inexistentes, atos nulos e atos anuláveis. Outras imperfeições podem ainda ocorrer, constituindo, porém, meras irregularidades, que, de somenos importância, não chegam a efetuar a higidez do ato jurídico."

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Parte Geral. 3ª edição, revista e aumentada. São Paulo: Saraiva, 1962. p. 272.

ATOS NULOS, ANULÁVEIS E INEXISTENTES

"De grande relevo é a distinção entre atos nulos, anuláveis e inexistentes. Os primeiros são atos que carecem de validade formal ou vigência, por padecerem de um vício insanável que os compromete irremediavelmente, dada a preterição ou a violação de exigências que a lei declara essenciais.

Anuláveis, ao contrário, são aqueles atos que se constituem com desobediência a certos requisitos legais que não atingem a substância do ato, mas sim a sua eficácia, tornando-os inaptos a produzir os efeitos que normalmente lhe deveriam corresponder. Daí dizer-se, com terminologia a ser empregada com o devido critério, que os atos nulos estão eivados de nulidade absoluta, enquanto que os anuláveis padecem  de nulidade relativa. O certo é que os segundos podem ser sanados ou ratificados, através de processos que variam segundo a natureza da matéria disciplinada. É a propósito deste assunto que a teoria geral da nulidade dos atos jurídicos está passando por uma revisão crítica, à luz da qual, - em virtude do predomínio do interesse público, - nem sempre se aplicam no plano do Direito Administrativo os critérios tradicionalmente seguidos no campo do Direito Privado.

Vejam agora como se conceituam os atos jurídicos inexistentes, cuja existência é contestada, a nosso ver, sem razão por diversos autores que, pura e simplesmente, os equiparam aos atos nulos, ou os repelem como elementos estranhos ao Direito.

Mas como há necessidade de repelir eventuais pretensões fundadas em situações resultantes de atos juridicamente embrionários, não se pode confundir a inexistência, - que é um vício antes natural ou fático, devido à falta de elementos constitutivos, - com a nulidade, que resulta da não-correspondência dos elementos existentes com as exigências prefiguradas em lei. O ato inexistente, na realidade, carece de algum elemento constitutivo, permanecendo juridicamente embrionário, ainda in fieri, devendo ser declarada a sua não-significação jurídica, se alguém o invocar como base de uma pretensão. Os atos nulos ou anuláveis, ao contrário, já reúnem todos os elementos constitutivos, mas de maneira aparente ou inidônea a produzir efeitos válidos, em virtude de vícios inerentes a um ou mais de seus elementos constitutivos."

REALE, Miguel. Lições Preliminares de Direito. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1987. p. 204-205.